La réglementation de l'Union européenne sur les shell companies (sociétés écrans) commence avec la proposition de directive n° 565 de la Commission du 22 décembre 2021, afin d'établir des règles sur les sociétés qui ont été de facto non réglementées pendant très longtemps.
La proposition de directive (à l'époque préliminaire) a ainsi été approuvée avec 97 % des voix au Parlement européen à la mi-janvier dernier.
Malgré les incertitudes techniques et la date de mise en œuvre, la directive connue sous le nom de "Unshell" ou "ATAD 3 (Anti-Tax Avoidance Directive)" contient un cadre réglementaire qui, une fois mis en œuvre, permettra aux États membres de prévenir, de détecter et de combattre l'utilisation abusive de sociétés fictives à des fins fiscales.
Mais voyons comment et pourquoi on en est arrivé à cette proposition de directive et à ses répercussions.
Quel est l’objectif de l’ATAD 3 ?
L'ATAD3, dont l'entrée en vigueur est prévue pour le 1er janvier 2024, a pour objectif d'identifier les entreprises qui, au fil des ans, ont abusées de manière répétée des exonérations fiscales et/ou des avantages fiscaux prévus par la directive "mère-filiale", la directive sur les "intérêts et les royalties" et les conventions de double imposition, en leur refusant des allègements fiscaux et des avantages juridiques.
En fait, ces entités ont souvent profité d'une double "non-imposition" par les deux États membres concernés.
L'objectif de la directive est donc de mettre en œuvre des mesures appropriées et utiles pour promouvoir un système fiscal solide, efficace et équitable dans l'UE elle-même.
Qui sont ces sociétés écrans et à quelles sociétés la directive ATAD 3 s’appliquera-t-elle ?
Par définition, les sociétés écrans sont des entités "non opérationnelles", c'est-à-dire qu'elles n'exercent pas d'activité commerciale réelle et ne satisfont pas aux exigences entrepreneuriales. Elles poursuivent d'autres objectifs, tels que la simple détention et/ou la gestion d'actifs pour le compte du bénéficiaire économique.
Selon l'article 1, toutes les sociétés qui font partie de la Communauté européenne (à l'exception de certaines entités réglementées telles que les banques, les compagnies d'assurance, les fonds d'investissement, les sociétés cotées en bourse), et qui sont considérées comme résidentes fiscales et éligibles pour recevoir un certificat de résidence fiscale dans un État membre, sont couvertes par cette directive.
Une première étape dans l'application de la directive consiste à vérifier qu'une entreprise satisfait simultanément aux indicateurs connus sous le nom de "gateway test", qui sont réglementés à l'article 6 de la proposition de directive et sont les suivants :
- Prévalence des revenus de sources passives tels que les intérêts, les redevances et les dividendes (revenus dits passifs) au cours des deux derniers exercices fiscaux, c'est-à-dire que plus de 65 % de ses revenus ou plus de 75 % de ses actifs sont constitués de biens immobiliers et mobiliers destinés à l'usage de ses actionnaires ;
- Elle est principalement impliquée dans des activités transfrontalières au cours des deux derniers exercices fiscaux (plus de 60 % de ses activités se déroulent en dehors de son État membre).
- La gestion quotidienne et la prise de décision ne sont pas effectuées au siège de la société.
Les entités qui ne passent pas le gateway test ne sont pas considérées comme des shell companies et n'ont donc pas d'obligation au-delà de la déclaration de fin d'année.
Dans le cas contraire, elles sont considérées comme des entités à risque et sont présumées être des shell companies. Dans ce cas précis, l'entreprise est tenue de fournir une documentation adéquate pour corroborer ce qui a déjà été indiqué dans la déclaration fiscale de fin d'année.
Implications potentielles et conséquences des sanctions pour les shell companies
Une fois qu'il a été prouvé que l'entité est une société écran, elle devra corroborer (au moyen de preuves documentaires) ce qu'elle a indiqué dans sa déclaration fiscale annuelle - ce que l'on appelle les exigences d'authenticité (ou "substance test") :
1. Mise à disposition de locaux physiques dans le pays de résidence fiscale de l'entreprise ;
2. L'existence d'un compte bancaire actif au sein de l'Union européenne ;
3. L'existence d'un organe d'administration efficace. D'une part, les administrateurs de la société devront résider dans le même pays de résidence que l'entité et posséder des compétences compatibles avec l'activité exercée par la société. D'autre part, la société devra prouver qu'elle dispose d'un personnel dédié à son activité.
Une fois que vous aurez prouvé que vous remplissez les trois conditions du substance test, vous pourrez demander la non-application de la partie pénalisante de la directive et ne serez donc pas considéré comme une shell companies, puisque vous êtes en mesure de prouver que vous avez une substance minimale à des fins fiscales (article 8 du projet de directive).
Une société qui échoue au substance test et qui n'est donc pas en mesure de prouver les trois exigences d'authenticité par des documents subit diverses conséquences fiscales (chapitre III du projet de directive).
Une première implication est le refus de l'octroi d'un certificat de résidence fiscale par l'État membre de résidence. Ce refus ne devrait pas remettre en question les règles nationales de l'État membre de la société en ce qui concerne la résidence fiscale et les obligations qui y sont liées, mais prive certainement la société de l'accès aux directives et aux avantages de la convention.
Par souci de clarté, ils ne modifient pas la résidence fiscale de l'entité fictive et n'empêchent pas l'État membre d'imposer l'entité, mais un certificat de résidence fiscale est délivré indiquant que la société ne peut pas bénéficier des avantages des accords et conventions prévoyant l'élimination de la double imposition sur le revenu et, le cas échéant, sur la fortune, et des accords internationaux ayant des objectifs ou des effets similaires, ainsi que des articles 4, 5 et 6 de la directive 2011/96/UE (directive "mère-filiale") et de l'article 1er de la directive 2003/49/CE (directive "intérêts et royalties").
Une autre conséquence mise en pratique pour décourager le développement et l'expansion de l'utilisation des shell companies par leurs actionnaires est l'application de sanctions financières (chapitre IV de la proposition de directive).
Les autorités administratives fiscales de l'État membre de résidence de l'actionnaire peuvent exercer un recours contre lui pour la partie des bénéfices sur laquelle aucune imposition n'a en fait été appliquée.
Les sanctions prévues seront effectives, proportionnées et dissuasives et, dans la pratique, égales à 5 % du chiffre d'affaires de la société au cours de l'exercice fiscal concerné, si l'entité elle-même ne respecte pas les exigences minimales en matière de divulgation ou si elle fait une fausse déclaration à cet égard (principe dit du "look-through").
Si les revenus de l'entreprise sont faibles ou inexistants par rapport à l'obligation fiscale réelle, ses actifs peuvent également être taxés.
Roadmap de la directive ATAD 3
La Communauté européenne a en effet fixé un calendrier assez ambitieux pour la mise en œuvre et la transposition par les États membres de l'ATAD 3.
Le Conseil de l'UE aura désormais le dernier mot sur l'adoption de l'ATAD3, et l'objectif est toujours officiellement que les États membres de l'UE mettent en œuvre l'ATAD3 dans leur législation nationale afin de rendre la directive effective à partir du 1er janvier 2024.
Il convient de noter que l'ATAD3 est adopté selon la procédure législative spéciale avec consultation, ce qui signifie que son adoption est soumise au vote unanime de tous les États membres, ce qui n'est toutefois pas garanti à ce jour.
En fait, certains États membres seraient réticents à appliquer le régime de sanctions et préféreraient limiter les conséquences au seul refus des avantages prévus par les directives de l'UE, en éliminant toute référence aux conséquences fiscales, par exemple la Suède.
À ce jour, la date du vote du Conseil de l'UE n'est pas encore connue, mais aucune modification de la date d'entrée en vigueur n'a été apportée.
Points ouverts de l’ATAD 3
Tous les États membres sont généralement favorables à une règle limitant l'utilisation abusive des sociétés écrans au sein de l'UE, même si plusieurs arguments mériteraient d'être clarifiés par le législateur européen.
Un premier point concerne les conséquences fiscales, qui ne sont toujours pas claires, lorsqu'un pays non membre de l'UE est impliqué et que cela pourrait conduire à une double imposition. Dans ce cas, il existe de nombreuses incertitudes quant à l'application d'une sanction financière et à son ampleur.
Un autre point peu clair concerne la manière dont la directive sera transposée par les législateurs nationaux. En effet, on suppose qu'il y aura une mise en œuvre fragmentée, avec une entrée en vigueur décalée au 1er janvier 2025. Cependant, dans d'autres cas, les États membres ont simplement adopté le texte des directives en grande partie inchangé, comme dans le cas du CAD 6. En outre, les orientations législatives locales pourraient conduire à des différences d'interprétation, par exemple en ce qui concerne les gateway test et la question de savoir si un accord donne lieu à un avantage fiscal.
Enfin, il ne faut pas sous-estimer l'impact de la directive ATAD 3 sur la gestion des coûts de mise en conformité des groupes de sociétés opérant dans l'UE en ce qui concerne la charge de la preuve, en particulier pour les grandes structures. En général, lorsque les dispositions anti-abus actuelles s'appliquent, il incombe aux autorités fiscales de prouver que l'entité examinée est une "boîte creuse". Avec la mise en œuvre de l'ATAD3, en revanche, c'est le contribuable lui-même qui devra prouver qu'il ne s'agit pas d'une shell company, sur la base des critères dictés par la directive. De plus, pour l'entreprise considérée, il ne sera pas possible d'éviter l'échange automatique d'informations entre les États membres, ce qui entraînera des risques potentiels supplémentaires liés au refus de bénéficier des avantages des directives et des conventions.
La même charge sera supportée non seulement par la société définie comme société écran, mais aussi par les autorités administratives et fiscales, qui devront fournir les ressources appropriées pour vérifier la documentation fournie par la société, ce que, sans l'application de la directive, elles n'auraient pas eu à faire.
Il se pourrait donc que certains États membres s'opposent à l'unanimité requise pour l'adoption de la règle.
En conclusion, compte tenu de l'impact considérable sur les entreprises exerçant des activités dans l'Union européenne et de l'aspiration du législateur à une entrée en vigueur rapide de la directive, les groupes internationaux et les entreprises susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'ATAD 3 doivent évaluer d'urgence les implications de la règle sur leur structure d'entreprise et les éventuels changements à apporter.